Προσφυγή του άρθρου 238Ν Ν.3852/2010 του Περικλή Καραΐσκου, Περιφερειακού Συμβούλου Στερεάς Ελλάδας, κατά…

της υπ.αριθ. 85/2012 απόφασης του Περιφερειακού Συμβουλίου Στερεάς Ελλάδας.

Με την παρούσα προσφεύγω, σύμφωνα με το άρθρο 238 του Ν. 3852/2010, κατά της υπ. αριθ. 85/2012 απόφασης του Περιφερειακού Συμβουλίου Στερεάς Ελλάδας και κάθε άλλης, συναφούς πράξεως ή παράλειψης της Διοίκησης και ζητώ την ακύρωση  την ακύρωσή τους για τους εξής νόμιμους και βάσιμους λόγους:

Εμπρόθεσμο προσφυγής : Η ένσταση είναι εμπρόθεσμη, αφού ασκείται  εντός της προβλεπόμενης από το άρθρο 227 του Ν.3852/201, προθεσμίας των 15 ημερών, από την ανάρτησή της στο διαδίκτυο. 

Εννομο συμφέρον: Ως εκ της ιδιότητάς μου ως Περιφερειακός Σύμβουλος Στερεάς Ελλάδας,  είμαι εκπρόσωπος της κοινωνίας και οφείλω να μεριμνώ στο πλαίσιο της ασκήσεως των καθηκόντων μου για την τήρηση των αρχών  της νομιμότητας, διαφάνειας, αποδοτικότητας και χρηστής διοίκησης με βάση το άρθρο 180 του Ν.38752/2010 (βλ σχ.ΣτΕ 60/2010, 2081/2009) 
Λόγοι προσφυγής :

Νομικό πλαίσιο:

Στο άρθρο 100 του Ν. 3852/2010 «Νέα Αρχιτεκτονική της Αυτοδιοίκησης και της Αποκεντρωμένης Διοίκησης – Πρόγραμμα Καλλικράτης» (ΦΕΚ Α 87), υπό τον τίτλο «Προγραμματικές Συμβάσεις», ως η παρ.1α αντικαταστάθηκε ως άνω με το άρθρο 8 παρ.9 του Ν.4071/2012 (ΦΕΚ Α΄ 85/11.04.2012) ορίζεται ότι: «1.α.. Για τη μελέτη και εκτέλεση έργων και προγραμμάτων ανάπτυξης μιας περιοχής, καθώς και για την παροχή υπηρεσιών κάθε είδους, οι δήμοι, οι περιφέρειες, οι σύνδεσμοι δήμων, οι Περιφερειακές Ενώσεις Δήμων, η Κεντρική Ενωση Δήμων Ελλάδας και η Ενωση Περιφερειών, τα νομικά πρόσωπα δημοσίου δικαίου, τα οποία συνιστούν ή στα οποία συμμετέχουν οι προαναφερόμενοι φορείς, καθώς και Ν.Π.Ι.Δ. στα οποία συμμετέχουν ή συνιστούν η Κεντρική Ενωση Δήμων Ελλάδας και η Ενωση Περιφερειών, οι δημοτικές επιχειρήσεις ύδρευσης και αποχέτευσης, οι επιχειρήσεις Ο.Τ.Α., σύμφωνα με την κείμενη νομοθεσία, τα δημοτικά και περιφερειακά ιδρύματα, καθώς και κοινωφελή ιδρύματα και κληροδοτήματα και τα ιδρύματα τριτοβάθμιας εκπαίδευσης, στα οποία περιλαμβάνονται και τα τεχνολογικά εκπαιδευτικά ιδρύματα, μπορούν να συνάπτουν προγραμματικές συμβάσεις με το Δημόσιο, μεταξύ τους ή και με φορείς του δημόσιου τομέα της παρ. 6 του άρθρου 1 του ν. 1256/1982, μεμονωμένα ή από κοινού. Στις προγραμματικές συμβάσεις, που μετέχει το Δημόσιο, μπορεί να εκπροσωπείται και από τον Γενικό Γραμματέα της Αποκεντρωμένης Διοίκησης στην οποία εκτελείται η προγραμματική σύμβαση. Οι ανωτέρω συμβάσεις υπόκεινται στον προσυμβατικό έλεγχο νομιμότητας του Ελεγκτικού Συνεδρίου σύμφωνα με τη σχετική νομοθεσία … 2.α. Στις προγραμματικές συμβάσεις απαραίτητα ορίζονται το αντικείμενο της σύμβασης, ο σκοπός και το περιεχόμενο των μελετών, των έργων, των προγραμμάτων ή των υπηρεσιών, ο προϋπολογισμός τους, τα δικαιώματα και οι υποχρεώσεις των συμβαλλομένων, το χρονοδιάγραμμα εκτέλεσης της σύμβασης, οι πόροι από τους οποίους θα καλυφθούν οι αναλαμβανόμενες υποχρεώσεις και η διάρκεια της σύμβασης. Επίσης ορίζεται το όργανο παρακολούθησης της εφαρμογής της και οι αρμοδιότητές του, καθώς και ρήτρες σε βάρος του συμβαλλομένου που παραβαίνει τους όρους της προγραμματικής σύμβασης.» (βλ. και αντίστοιχες ρυθμίσεις στο άρθρο 225 του Κώδικα Δήμων και Κοινοτήτων). Ακολούθως, στο άρθρο 265 παρ.1 και 3 του Ν. 3463/2006 «Κώδικας Δήμων και Κοινοτήτων» (ΦΕΚ Α 114) ορίζεται ότι: «1. Δήμοι ή Κοινότητες, μόνοι … δύνανται να συνιστούν ανώνυμες εταιρείες, οι οποίες λειτουργούν σύμφωνα με τις διατάξεις της εμπορικής και φορολογικής νομοθεσίας και τις ειδικότερες ρυθμίσεις των επόμενων παραγράφων (…) 3. Οι ανώνυμες εταιρείες Ο.Τ.Α. της παραγράφου 1 του παρόντος άρθρου δεν επιχορηγούνται άμεσα ή έμμεσα από Ο.Τ.Α.».

Από τις ως άνω διατάξεις συνάγεται, μεταξύ άλλων, ότι οι προγραμματικές συμβάσεις είναι συμφωνίες που θέτουν το γενικό πλαίσιο για την οργάνωση και διαχείριση δημοσίων υπηρεσιών και την άσκηση κρατικών δραστηριοτήτων διαμέσου των φορέων της τοπικής αυτοδιοικήσεως ή της καθ’ ύλην αποκεντρωμένης διοικήσεως, με τη μελέτη και εκτέλεση έργων και προγραμμάτων ανάπτυξης μιας περιοχής και την παροχή υπηρεσιών κάθε είδους. Τα έργα και τα προγράμματα που εκτελούνται στο πλαίσιο συνάψεως μιας προγραμματικής συμβάσεως καθώς και οι υπηρεσίες που παρέχονται κατ’ εφαρμογήν της, πρέπει να έχουν αναπτυξιακό χαρακτήρα (304/2006, 78/2008 Πράξεις VII Τμήματος) και να μην μπορούν -όσον αφορά ειδικότερα στις υπηρεσίες- να παρασχεθούν με άλλο τρόπο εκτός της συνάψεως της οικείας προγραμματικής συμβάσεως (205/2007, 78/2008 Πράξεις VII Τμήματος).

 Με το υπό στοιχείο α΄ εδάφιο της παραγράφου 2 του αυτού ως άνω Ν. 3852/2010 καθορίζεται το ελάχιστο αναγκαίο περιεχόμενο κάθε προγραμματικής συμβάσεως, ούτως ώστε από αυτήν να παράγεται πραγματική -και όχι κατ’ επίφαση- δέσμευση των μερών. Ειδικότερα, στις προγραμματικές συμβάσεις για την παροχή υπηρεσιών απαιτείται να καθορίζονται κατά τρόπο συγκεκριμένο, ειδικό και σαφή τα δικαιώματα και οι υποχρεώσεις των συμβαλλομένων μερών, από τα οποία να προκύπτει η συμβολή κάθε μέρους στην υλοποίηση της συμβάσεως καθώς και το αντικείμενο αυτής, οι συγκεκριμένες δηλαδή υπηρεσίες, έστω και ανά κατηγορίες, που θα παρασχεθούν και το περιεχόμενο αυτών. Επίσης, να προσδιορίζεται ο αναλυτικός προϋπολογισμός (κοστολόγηση) των επί μέρους (κατηγοριών) υπηρεσιών, έστω και κατά προσέγγιση, ώστε από το άθροισμα των επί μέρους προϋπολογισμών να προκύπτει και επομένως, να δικαιολογείται ο συνολικός προϋπολογισμός της προγραμματικής συμβάσεως (δεν αρκεί δηλαδή απλή αναφορά του συνολικού προϋπολογισμού). Τέλος, να αναγράφεται το αναλυτικό χρονοδιάγραμμα αυτών, κυρίως δε στις περιπτώσεις τμηματικής καταβολής του οριζόμενου στη σύμβαση ποσού, όπου θα πρέπει να υπάρχει συσχέτιση των παρασχεθεισών εργασιών προς το τμηματικώς καταβαλλόμενο (σε συγκεκριμένες ημερομηνίες) ποσό της συμβάσεως, δηλαδή θα πρέπει να υπάρχει αντιστοιχία του χρονοδιαγράμματος των εργασιών προς το χρονοδιάγραμμα τμηματικών καταβολών. Το χρονοδιάγραμμα δεν μπορεί, καταρχάς, να ταυτίζεται με το χρόνο περαίωσης των ανατεθεισών υπηρεσιών, δηλαδή τη διάρκεια της συμβάσεως (πρβλ. 24/2008, 25/2008, 43/2008, 54/2008 και 37/2007, Πράξεις VI Τμήματος). Ο ως άνω, ειδικός προσδιορισμός του περιεχομένου της προγραμματικής συμβάσεως σκοπεί αφενός μεν την εξοικονόμηση πόρων με τη διάθεση των απολύτως αναγκαίων χρημάτων, προσώπων και υλικών για την εκτέλεση των μελετών, έργων, υπηρεσιών και εν γένει αναπτυξιακών προγραμμάτων και τη διαφάνεια των χρηματοδοτήσεων, αφετέρου δε τη μη καταστρατήγηση της διατάξεως του άρθρου 265 παρ.3 του Δημοτικού και Κοινοτικού Κώδικα με την κατ’ ουσίαν επιχορήγηση από τους Οργανισμούς Τοπικής Αυτοδιοικήσεως, των αναπτυξιακών επιχειρήσεων που μετέχουν στην προγραμματική σύμβαση.

Ουσία  λόγων προσφυγής :

Στην προκειμένη περίπτωση με την 85/30-05-2012 απόφαση του Περιφερειακού  Συμβουλίου της Στερεάς  Ελλάδας, εγκρίθηκε η σύναψη της προγραμματικής συμβάσεως, μεταξύ της Περιφέρειας Στερεάς Ελλάδος, του Δήμου Σκύρου  και της  ανώνυμης αναπτυξιακής εταιρείας, με την επωνυμία  «ΑΝΑΠΤΥΞΙΑΚΗ ΕΥΒΟΙΑΣ  Α.Ε.», προϋπολογισθείσας δαπάνης 450.000 ευρώ,  με αντικείμενο τη συνεργασία των συμβαλλομένων μερών για την υλοποίηση του προγράμματος ΜEDeGOV και δράσεων συναφών με την ηλεκτρονική διακυβέρνηση που αφορούν την καταγραφή αναγκών της πρωτοβάθμιας αυτοδιοίκησης τόσο ως προς τους πολίτες χρήστες των υπηρεσιών του τόσο και μεταξύ τον 2 βαθμών. Το έργο-πρόγραμμα για την Περιφέρεια Στερεά Ελλάδος αποτελείται από δράσεις υποέργα που περιγράφονται  στην σύμβαση και είναι  : Την τεχνική   &  επιτόπου  υποστήριξη  της  Περιφέρειας  Στερεάς Ελλάδος   και   των   προγραμματικών   εταίρων   (Δήμος)   και   των διακρατικών     εταίρων     με     την     παροχή     τουλάχιστον   36 ανθρωπομηνών. Την υλοποίηση 19 ανθρωποταξιδίων σε Θεσσαλονίκη , Ιταλία και Παλαιστίνη   τουλάχιστον ,   για   την   συμμετοχή   σε   ημερίδες   - συναντήσεις των εταίρων. Την υποστήριξη της Ομάδας έργου (διοικητική - γραμματειακή) με την παροχή γραφείων , αναλωσίμων και 3 τουλάχιστον Η/Υ μετά απαραίτητα λογισμικά. Την εκπόνηση ενός εγχειριδίου διασφάλισης ποιότητας και την έκδοση φυλλαδίου. Οικονομική   ανάλυση   και   S.W.Ο.Τ   ανάλυση   της   Περιφέρειας Στερεάς Ελλάδος με έμφαση στην Π.Ε Ευβοίας. Ένα σχέδιο δράσεων ενημέρωσης και δημοσιότητας. Την  κατασκευή   ενός  ιστοχώρου  του  προγράμματος  (ανάπτυξη -συντήρηση). Την εκπόνηση μίας έκθεσης - συλλογής καλών πρακτικών. Την διαμόρφωση ενός στρατηγικού και λειτουργικού σχεδίου. Τον σχεδιασμό και την ανάπτυξη και την πιλοτική εφαρμογή μιας πλατφόρμας GIS.την οποία θα υποδείξει η Εθνική Αρχή Πληρωμής από σχετική λίστα (4 εκθέσεις ελέγχου). Μία   εκ   των   προτέρων   αξιολόγηση   και   Μία   εκ   των   υστέρων αξιολόγηση των αποτελεσμάτων του Προγράμματος. Ένα Κεντρικό σεμινάριο-εκδήλωση εκτός ΕΕ όπως προβλέπεται από το πρόγραμμα, κατόπιν οδηγίας της διαχειριστικής αρχής   (Αμάν - Ιορδανία) και ένα σεμινάριο σε Τοπικό Επίπεδο. Την υποστήριξη στην Περιφέρεια Στερεάς Ελλάδος και την τεχνική υποστήριξη των διακρατικών εταίρων με την συγγραφή τεκμηριωμένων εισηγήσεων για την μεταφορά των απαραίτητων χρηματοροών προς τους διακρατικούς εταίρους και τους προγραμματικούς εταίρους. Την  παροχή  τουλάχιστον  30 ανθρωπομηνών     επί  τόπου υποστήριξης στις εμπλεκόμενες υπηρεσίες με το πρόγραμμα του α και β συμβαλλόμενου, από τον γ συμβαλλόμενο (γραμματειακή στήριξη με προσωπικό του γ συμβαλλόμενου) Για    την    υλοποίηση    των    παραπάνω    δράσεων    προβλέπεται προϋπολογισμός      ύψους 450.000 ευρώ, του ΦΠΑ συμπεριλαμβανομένου.

Από το κείμενο όμως της  προγραμματικής σύμβασης προκύπτει ότι οι υποχρεώσεις που αναλαμβάνουν τα μέρη είναι γενικόλογες και αορίστως διατυπωμένες, οπότε και  δεν αποδεικνύεται ο ουσιαστικός ρόλος του κάθε μέρους στην εκτέλεση των εργασιών και υπηρεσιών που αποτελούν αντικείμενό της και οι συμβατικές υποχρεώσεις της Περιφέρειας Στερεάς Ελλάδας, οπότε δεν συνάγεται αν αυτή βαρύνεται πραγματικά και όχι κατ’ επίφαση με συγκεκριμένες υποχρεώσεις σχετικά με την παροχή των υπηρεσιών της συμβάσεως. Επίσης δεν υπάρχει χρονοδιάγραμμα εκτέλεσης των υπηρεσιών.

Αφού η αναπτυξιακή εταιρεία, ως φορέας υλοποίησης,  λαμβάνει το σύνολο του συμβατικού ανταλλάγματος που βαρύνει τον προϋπολογισμό της Περιφέρειας Στερεάς Ελλάδας, προκύπτει ότι η παρουσία της Περιφέρειας Στερεάς Ελλάδας είναι τυπική, κατ’ ουσίαν δε αντισυμβαλλόμενος του είναι η «ΑΝΑΠΤΥΞΙΑΚΗ ΕΥΝΟΙΑΣ Α.Ε.», η οποία αναλαμβάνει να υλοποιήσει το σύνολο των υπηρεσιών της συμβάσεως, γεγονός που  υποκρύπτει επιχορήγηση της Περιφέρειας Στερεάς Ελλάδας προς αυτήν, κατά παράβαση του άρθρου 265 παρ.3. Δηλαδή, η  ανώνυμη αναπτυξιακή εταιρεία  «ΑΝΑΠΤΥΞΙΑΚΗ ΕΥΒΟΙΑΣ  Α.Ε.», συμμετέχει ση προγραμματική σύμβαση ως αντισυμβαλλόμενη, αναλαμβάνοντας εξ ολοκλήρου το αντικείμενο αυτής, γεγονός που οδηγεί    σε καταστρατήγηση του άρθρου 265 παρ.3 του Δημοτικού και Κοινοτικού Κώδικα, που απαγορεύει την επιχορήγηση από τους Οργανισμούς Τοπικής Αυτοδιοικήσεως, των αναπτυξιακών επιχειρήσεων.

Από την προσβαλλόμενη απόφαση δεν προκύπτει :  α) ο  αναπτυξιακός χαρακτήρας των έργων και προγραμμάτων που εκτελούνται στο πλαίσιο συνάψεως της  προγραμματικής συμβάσεως καθώς και των υπηρεσιών που παρέχονται κατ’ εφαρμογή της αντίθετα προσδιορίζει η φύση του προγράμματος με σαφήνεια την άμεση εμπλοκή των υπηρεσιών της Περιφέρειας και συγκεκριμένα της Δ/νσης Αναπτυξιακού Προγραμματισμού εισέρχεται, πλέον, τόσο στις αρμοδιότητες διοικητικής διαχείρισης της Πρότασης, διότι, στις Περιφερειακές Ενότητες δεν υφίστανται Δ/νσεις Προγραμματισμού, όσο, όμως, και στις αρμοδιότητες υλοποίησης και παρακολούθησης του έργου, διότι το αντικείμενο της ηλεκτρονικής διακυβέρνησης αφορά το σύνολο της Περιφέρειας Στερεάς Ελλάδας  και εκεί θα πρέπει να εφαρμοστεί ανεξάρτητα αν το πρόγραμμα επεβλήθη από συγκεκριμένη Περιφερειακή ενότητα. Εξάλλου ο πρωταρχικός στόχος του έργου είναι να βελτιώσει τις πρωτοβουλίες Ηλεκτρονικής Διακυβέρνησης που σχεδιάζονται και υλοποιούνται από τοπικές/περιφερειακές Μεσογειακές αρχές, με σκοπό να προωθήσουν την κοινωνική συνοχή και την ολοκλήρωση σε στρατηγικούς τομείς. Ο στόχος αυτός θα επιτευχθεί μέσα από τη δημιουργία του «Μεσογειακού Δικτύου Ηλεκτρονικής Διακυβέρνησης», το οποίο θα αποτελείται από φορείς από όλα τα επίπεδα (τοπικό/περιφερειακό/εθνικό/Ευρωμεσογειακό, επιχειρήσεις, ΜΚΟ, κοινωνικούς εταίρους, ακαδημαϊκά και ερευνητικά ινστιτούτα κ.λπ.), οι οποίοι θα συνεισφέρουν με διαβουλεύσεις / προτάσεις / συστάσεις σε όλες τις δράσεις υλοποίησης του έργου.

β) η έλλειψη της δυνατότητας -όσον αφορά ειδικότερα στις υπηρεσίες- να παρασχεθούν με άλλο τρόπο εκτός της συνάψεως της  προγραμματικής συμβάσεως. Δηλαδή, απαραίτητη προϋπόθεση για σύναψη προγραμματικής σύμβασης ειδικά για υπηρεσίες σύμφωνα με την νομολογία είναι η αποδεδειγμένη αδυναμία εκτέλεσης της υπηρεσίας με άλλο τρόπο. Κάτι τέτοιο δεν προκύπτει ούτε από το κείμενο της εγκριθείσας προγραμματικής σύμβασης ούτε από την απόφασης του Περιφερειακού Συμβουλίου Στερεάς Ελλάδας γεγονός που δείχνει ότι δεν υπάρχει διαπιστωμένη αδυναμία των αρμοδίων υπηρεσιών για την εκτέλεση της υπηρεσίας.

γ) Η εξάντληση των δυνατοτήτων της Περιφέρειας Στερεάς Ελλάδας να εκχωρήσει το πρόγραμμα και την αρμοδιότητα εκτέλεσής του, σε άλλο νομικό πρόσωπο της Περιφέρειας Στερεάς Ελλάδας που έχει αρμοδιότητα υλοποίησης Ευρωπαϊκών προγραμμάτων, η δε εκτέλεση να γίνει καθ υπόδειξη και παρακολούθηση των αρμοδίων υπηρεσιών και σε συνεργασία με τις υπηρεσίες της Περιφέρειας Στερεάς Ελλάδας. (Ενδεικτικός τρόπος ο περιγραφόμενος στην 84/8-3-2012 απόφαση του Περιφερειακού Συμβουλίου Κεντρικής Μακεδονίας για το ίδιο το πρόγραμμα κατά το τμήμα που έχει κατανεμηθεί στην συγκεκριμένη Περιφέρεια. και που δείχνει  ότι υπάρχουν αρκετοί τρόποι εκτέλεσης πολύ πριν την κατάρτιση της προγραμματικής σύμβασης

δ) Μη νόμιμα όλο το αντικείμενο της υπηρεσίας εκτελείται από την Αναπτυξιακή Εύβοιας και ουσιαστικά είναι μη νόμιμη ανάθεση σε Αναπτυξιακή Εταιρεία.

Για τους λόγους αυτούς η  άνω απόφαση  είναι άκυρη και πρέπει να εξαφανισθεί και ακυρωθεί αυτή.

Επειδή η προσφυγή μου είναι εμπρόθεσμη, νόμιμη, βάσιμη και αληθινή.

 

ΓΙΑ ΤΟΥΣ ΛΟΓΟΥΣ ΑΥΤΟΥΣ –

 ΖΗΤΩ

Να γίνει δεκτή η παρούσα, ως νόμιμη, βάσιμη και αληθής. 

Να ακυρωθεί και εξαφανισθεί η άνω προσβαλλόμενη υπ.αριθ. 85/2012 απόφαση του Περιφερειακού Συμβουλίου Στερεάς Ελλάδας.

Λαμία, 25.06.2012

Ο Προσφεύγων

ΠΕΡΙΚΛΗΣ ΚΑΡΑΪΣΚΟΣ

Περιφερειακός Σύμβουλος Στερεάς Ελλάδας